Durante años, muchas personas se trasladaron de Colpensiones o del antiguo Instituto de Seguros Sociales a un fondo privado sin recibir información suficiente, clara y comparativa sobre las consecuencias que esa decisión tendría en su futura pensión.
El problema suele aparecer cuando el afiliado alcanza la edad de jubilación y descubre que la mesada reconocida por el fondo privado es considerablemente inferior a la que habría podido obtener en el Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones.
Cuando la persona todavía no se ha pensionado, puede analizarse, según las circunstancias particulares del caso, la posibilidad de cuestionar judicialmente el traslado de régimen pensional. Sin embargo, la situación es diferente cuando ya tiene la condición de pensionada, pues el reconocimiento de la prestación consolida una nueva situación jurídica que, por regla general, no puede revertirse mediante la ineficacia del traslado.
Esto no significa que el pensionado quede sin protección. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, cuando una administradora de fondos de pensiones incumplió su deber de información y esa conducta ocasionó la pérdida de la oportunidad de obtener una pensión más favorable, el afectado puede reclamar una indemnización de perjuicios.
¿Qué debían informar los fondos privados antes del traslado?
Las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar a los afiliados información completa, comprensible, objetiva y suficiente para que puedan adoptar una decisión verdaderamente informada.
No basta con que el afiliado haya diligenciado y firmado un formulario de vinculación. La AFP debía explicar las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen, así como las consecuencias económicas y pensionales que podía producir el traslado.
La información suministrada debía permitirle al afiliado comprender, entre otros aspectos:
- Cómo se financia la pensión en cada régimen.
- Qué requisitos debía cumplir para pensionarse.
- Cómo se calcularía el valor de la mesada.
- Qué incidencia tendrían el capital acumulado, las semanas cotizadas y los rendimientos financieros.
- Qué riesgos existían de obtener una pensión inferior.
- Cuáles eran las condiciones para regresar a Colpensiones.
- Qué consecuencias tendría permanecer en el fondo privado al aproximarse a la edad de pensión.
La firma del formulario de afiliación, por sí sola, no demuestra necesariamente que la persona hubiera recibido una asesoría suficiente ni que conociera las consecuencias reales del cambio de régimen.
¿Por qué un pensionado no puede simplemente regresar a Colpensiones?
Una vez reconocida la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —RAIS—, la persona deja de tener la condición de afiliada activa y adquiere la calidad de pensionada.
La prestación reconocida puede estar financiada mediante el capital acumulado en la cuenta individual, los rendimientos financieros, el bono pensional, una aseguradora o los mecanismos establecidos legalmente para garantizar el pago de la pensión durante la vida del beneficiario.
Por esta razón, dejar sin efectos el traslado después del reconocimiento pensional podría afectar situaciones jurídicas consolidadas, recursos ya destinados a la financiación de la prestación y, dependiendo de la modalidad de pensión, derechos u obligaciones de terceros.
En estos eventos, la alternativa jurídica no consiste necesariamente en trasladar nuevamente al pensionado a Colpensiones. La opción puede ser reclamar contra la AFP la reparación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deber de información.
¿Qué es la pérdida de oportunidad pensional?
La pérdida de oportunidad pensional se presenta cuando, como consecuencia de la conducta de la administradora, el afiliado perdió una posibilidad real, seria y jurídicamente relevante de obtener una pensión en mejores condiciones.
No se indemniza automáticamente toda diferencia existente entre la pensión reconocida por el fondo privado y la que hipotéticamente habría reconocido Colpensiones. Lo que se busca reparar es la oportunidad frustrada de acceder a una prestación más favorable.
Para establecer la existencia de esa oportunidad debe analizarse qué tan probable era que la persona cumpliera los requisitos para pensionarse en el Régimen de Prima Media si hubiera permanecido en Colpensiones.
Entre los factores relevantes se encuentran:
- La edad que tenía la persona al momento del traslado.
- El número de semanas cotizadas para esa fecha.
- El tiempo que faltaba para alcanzar la edad de pensión.
- La posibilidad real de continuar efectuando cotizaciones.
- La historia laboral anterior y posterior al traslado.
- Los requisitos pensionales que le resultaban aplicables.
En términos generales, la oportunidad pensional puede ser más significativa cuando la persona ya tenía una cantidad importante de semanas cotizadas y se encontraba próxima a cumplir los requisitos de pensión al momento de trasladarse.
¿Cuáles son los requisitos para reclamar una indemnización?
La indemnización no se reconoce automáticamente por el hecho de que la mesada pagada por el fondo privado sea inferior a la que habría correspondido en Colpensiones.
Para que pueda declararse la responsabilidad de la administradora deben acreditarse varios elementos.
Existencia de un daño
Debe demostrarse que el pensionado sufrió un perjuicio cierto y jurídicamente reparable.
En estos casos, el daño puede consistir en la pérdida de una oportunidad real de obtener una pensión económicamente más favorable en el Régimen de Prima Media.
Incumplimiento del deber de información
Es necesario establecer que la AFP no suministró una asesoría suficiente, transparente, comprensible y comparativa antes del traslado.
La ausencia de información puede relacionarse con las diferencias entre los regímenes, los riesgos del traslado, las condiciones para regresar a Colpensiones o la posible afectación del valor de la futura mesada.
Relación de causalidad
Debe existir una relación entre el incumplimiento de la administradora y el daño reclamado.
En otras palabras, debe analizarse si la falta de información influyó en la decisión de trasladarse y si esa decisión produjo la pérdida de la oportunidad de obtener una pensión superior.
Probabilidad real de pensionarse en Colpensiones
También debe acreditarse que, de haber permanecido en el Régimen de Prima Media, existía una posibilidad seria de cumplir los requisitos para acceder a la pensión.
La indemnización no procede sobre escenarios meramente hipotéticos, remotos o carentes de respaldo en la historia laboral del pensionado.
¿Cómo se calcula la indemnización?
La cuantificación del perjuicio requiere comparar la situación pensional efectiva del afiliado con el escenario que habría existido si hubiera permanecido en Colpensiones.
Para ello, deben tenerse en cuenta tres componentes principales.
Porcentaje de probabilidad pensional
Este porcentaje representa la posibilidad que tenía el afiliado de obtener la pensión en Colpensiones al momento en que se produjo el traslado.
Su determinación puede depender de factores como las semanas cotizadas, la edad del afiliado, el tiempo restante para pensionarse y la continuidad razonablemente esperada de sus aportes.
No se trata de afirmar que la persona habría obtenido necesariamente una pensión superior, sino de asignar un valor económico a la oportunidad que perdió.
Diferencia entre las mesadas
Debe calcularse cuál habría sido el valor de la pensión en Colpensiones y compararlo con la mesada efectivamente reconocida por el fondo privado.
Para realizar esta comparación es indispensable reconstruir la historia laboral, verificar los ingresos base de cotización y aplicar las reglas pensionales que habrían correspondido al afiliado.
Cuando la mesada hipotética de Colpensiones no resulta superior, puede no existir un perjuicio económico indemnizable bajo esta metodología.
Periodo indemnizable
La diferencia entre las mesadas puede proyectarse sobre la expectativa de vida del pensionado, considerando el número de mesadas pagaderas durante cada año.
El resultado debe ajustarse de acuerdo con la probabilidad real que tenía el afiliado de obtener la prestación más favorable.
Por esta razón, la indemnización no necesariamente equivale al ciento por ciento de la diferencia proyectada entre las dos pensiones.
Ejemplo de cálculo de la pérdida de oportunidad
Supongamos que una persona recibe actualmente una pensión de $2.000.000 en un fondo privado y que, de haber permanecido en Colpensiones, habría obtenido una mesada estimada de $3.500.000.
La diferencia mensual sería de $1.500.000.
Sin embargo, esa diferencia no debe multiplicarse automáticamente por toda la expectativa de vida. Primero debe establecerse cuál era la probabilidad real de que el afiliado hubiera obtenido la pensión en Colpensiones.
Si, por ejemplo, la probabilidad se estima en un 60 %, el cálculo del perjuicio debe reflejar ese porcentaje y no la totalidad del escenario hipotético.
Este ejemplo es únicamente ilustrativo. La liquidación real requiere revisar las circunstancias individuales del pensionado, las semanas cotizadas, la edad al momento del traslado, el régimen aplicable, la modalidad de pensión y la expectativa de vida correspondiente.
¿Qué documentos se necesitan para estudiar el caso?
Para determinar si una reclamación puede ser viable, normalmente es necesario revisar los siguientes documentos:
- Resolución o comunicación mediante la cual fue reconocida la pensión.
- Historia laboral completa y actualizada.
- Certificados de afiliación y traslados entre regímenes.
- Formulario de vinculación al fondo privado.
- Fecha exacta del traslado.
- Número de semanas cotizadas al momento del traslado.
- Valor inicial y actual de la mesada pensional.
- Modalidad bajo la cual fue reconocida la pensión.
- Extractos de la cuenta de ahorro individual.
- Información sobre el bono pensional.
- Proyecciones pensionales entregadas por la AFP.
- Registros o constancias de las asesorías recibidas.
- Comunicaciones intercambiadas con el fondo privado.
- Información salarial e ingresos base de cotización.
Con estos documentos debe realizarse una reconstrucción pensional que permita calcular la mesada que habría correspondido en Colpensiones y compararla con la prestación reconocida por el fondo privado.
¿Qué debe analizarse antes de presentar una demanda?
Antes de iniciar un proceso judicial es recomendable efectuar un estudio jurídico, probatorio y financiero del caso.
Cumplimiento del deber de información
Debe verificarse qué documentos conserva la administradora y si estos demuestran que el afiliado recibió una asesoría suficiente antes del traslado.
No es lo mismo la existencia de un formulario firmado que una asesoría real, comparativa y adecuada a las circunstancias particulares del afiliado.
Proyección de la pensión en Colpensiones
Debe calcularse cuál habría sido la mesada en el Régimen de Prima Media.
Esta liquidación exige verificar la historia laboral, las semanas cotizadas, los salarios reportados, el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo aplicable.
Valor actual de la pensión privada
También debe determinarse la cuantía de la prestación efectivamente reconocida y su modalidad de financiación.
No todas las pensiones del régimen privado funcionan de la misma forma. La modalidad elegida puede incidir en la estructura del perjuicio y en el análisis económico del caso.
Estimación de la indemnización
Finalmente, debe cuantificarse el valor aproximado de la pérdida de oportunidad, considerando la diferencia entre las mesadas, la probabilidad pensional y la expectativa de vida.
Este análisis permite establecer si el eventual beneficio económico justifica los costos, la duración y los riesgos propios de un proceso judicial.
¿Contra quién se presenta la demanda?
La reclamación se dirige principalmente contra la administradora de fondos de pensiones que incumplió su deber de información y ocasionó el perjuicio.
Cuando el afiliado estuvo vinculado a diferentes fondos privados, debe analizarse la intervención de cada administradora y determinar cuál participó en el traslado o en las decisiones que produjeron la pérdida de oportunidad.
Dependiendo de las circunstancias, Colpensiones puede ser vinculada al proceso para reconstruir la historia de afiliación, determinar el escenario pensional hipotético o resolver aspectos relacionados con el Régimen de Prima Media.
La controversia corresponde, por regla general, a la jurisdicción ordinaria laboral.
¿Todos los pensionados de fondos privados pueden demandar?
No. El simple hecho de recibir una mesada baja no genera automáticamente el derecho a una indemnización.
La viabilidad de una reclamación puede ser mayor cuando se presentan circunstancias como las siguientes:
- La persona estuvo afiliada anteriormente al Instituto de Seguros Sociales o a Colpensiones.
- El traslado al fondo privado se produjo sin una asesoría comparativa suficiente.
- Al momento del traslado ya existía una cantidad relevante de semanas cotizadas.
- La persona se encontraba relativamente cerca de cumplir los requisitos pensionales.
- La mesada que habría correspondido en Colpensiones es superior a la reconocida por el fondo privado.
- Puede demostrarse una relación entre la falta de información y la decisión de trasladarse.
- El perjuicio económico puede determinarse mediante una liquidación técnica.
Por el contrario, la reclamación puede presentar dificultades cuando la AFP demuestra que brindó información suficiente, cuando el afiliado no habría cumplido los requisitos para pensionarse en Colpensiones o cuando la comparación de las prestaciones no arroja una diferencia económica favorable.
¿Existe un plazo para reclamar?
El análisis de la prescripción es uno de los aspectos más importantes antes de iniciar la reclamación.
La determinación del momento a partir del cual debe contarse el término puede depender de la naturaleza del perjuicio, de la fecha en que fue reconocida la pensión y del momento en que el pensionado conoció o pudo conocer razonablemente el daño.
Por esta razón, es recomendable no aplazar el estudio del caso. La presentación tardía de la reclamación puede generar discusiones sobre la prescripción total o parcial de los derechos indemnizatorios.
Conclusión
Los pensionados de fondos privados que recibieron información insuficiente al momento de trasladarse no necesariamente tienen que resignarse a una prestación inferior.
Aunque, por regla general, no sea posible dejar sin efectos el traslado después del reconocimiento de la pensión, puede existir la posibilidad de reclamar una indemnización cuando la AFP incumplió su deber de información y frustró una oportunidad real de obtener una mesada más favorable en Colpensiones.
La viabilidad de la demanda depende de un análisis individual. Antes de iniciar cualquier actuación, es indispensable revisar la historia laboral, calcular la pensión que habría correspondido en Colpensiones, compararla con la prestación reconocida por el fondo privado y estimar técnicamente la pérdida de oportunidad.
En Albornet & Asociados realizamos estudios pensionales dirigidos a determinar si la mesada reconocida por un fondo privado es inferior a la que habría correspondido en Colpensiones y si existen fundamentos jurídicos, probatorios y económicos para reclamar una indemnización de perjuicios.